聲音商標注冊審查程序改進探析

摘 要: 我國聲音商標保護起步較晚,立法尚不完善,司法實踐亦不成熟。騰訊QQ提示音商標注冊案歷經駁回、復審、行政訴訟一審和二審,堪稱聲音商標注冊經典案例,該案暴露了聲音商標注冊中普遍存在的問題。本文通過借鑒國外聲音商標立法和司法實踐經驗,結合我國傳統商標注冊
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  摘 要: 我國聲音商標保護起步較晚,立法尚不完善,司法實踐亦不成熟。騰訊QQ提示音商標注冊案歷經駁回、復審、行政訴訟一審和二審,堪稱聲音商標注冊經典案例,該案暴露了聲音商標注冊中普遍存在的問題。本文通過借鑒國外聲音商標立法和司法實踐經驗,結合我國傳統商標注冊規則,對聲音商標顯著性內涵再厘清,提出聲音商標固有顯著性和使用獲得顯著性的認定標準,完善聲音商標注冊的禁用條款規定,并對聲音商標表達可視化提出建議,從而解決相同或近似聲音商標認定難的問題。

  關鍵詞: 聲音商標; 固有顯著性; 獲得顯著性; 禁用條款; 相同或近似;

  1、 問題的提出

  2014年5月1日我國新實施《商標法》將聲音商標納入了保護范圍(參見《商標法》第8條規定:任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志,包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等,以及上述要素的組合,均可以作為商標申請注冊)。截至2018年11月30日,我國聲音商標注冊申請量已達622件,但僅有15件注冊成功(筆者根據官網統計,主要有以下單位注冊了聲音商標:中國國際廣播電臺、諾基亞公司、因特爾公司、廣東益華集團投資有限公司、寶馬股份有限公司、奧誓公司、中央人民廣播電臺、二十世紀福斯電影公司、三星電子株式會社、尤妮佳股份有限公司、二十世紀福斯電影公司),聲音商標注冊之難,不言而喻。2014年5月4日,騰訊科技(深圳)有限公司(以下簡稱“騰訊公司”)向國家商標局申請注冊聲音商標“滴滴滴滴滴滴”(以下簡稱“QQ提示音”),申請號為“14502527”,指定使用在第38類“提供互聯網聊天、電子通訊以及信息傳送”等10個服務項目上。

  2014年8月24日,商標局駁回該注冊申請,騰訊公司隨即向商標評審委員會(以下簡稱“商評委”)提出復審請求,商評委作出了駁回復審決定書。騰訊公司不服商評委作出的駁回復審決定書,向北京市知識產權法院提起行政訴訟,一審法院判決撤銷被告商評委的駁回復審決定,并要求商評委針對QQ提示音重新作出審查決定(參見北京市知識產權法院(2016)京73行初3203號《騰訊科技(深圳)有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會其他一審行政判決書》)。商評委不服該判決,提起上訴,直至2018年9月27日,歷時4年零5個月的騰訊聲音商標案終于落下帷幕,二審法院認為原審判決認定事實清楚,適用法律基本正確,裁判結論適當,騰訊聲音商標具有顯著性,支持QQ提示音商標注冊(參見北京市高級人民法院(2018)京行終3673號《國家工商行政管理總局商標評審委員會與騰訊科技(深圳)有限公司二審行政判決書》)。

  分析上述聲音商標注冊案例,主要存在以下難題:第一,聲音商標是否具有固有顯著性,如何認定?第二,聲音商標使用獲得顯著性條件應該如何規定更合理?第三,與傳統商標相比,通用性聲音、功能性聲音和禁用聲音如何規范?第四,與傳統商標相比,聲音商標相同、近似判斷如何實現,怎么做更直觀、更可靠?

  2 、聲音商標顯著性認定

  2.1 、顯著性內涵

  所謂“顯著性”是指申請注冊的商標具有顯著性,消費者能夠將使用該商標的商品與其他商品相區分,我國《商標法》第九條對此進行了明確規定(參見《商標法》第9條:申請注冊商標,應當有顯著特征,便于識別,并不得與他人在先取得合法權利相沖突),并作為商標注冊的必要條件。一般而言,從法律上正面定義“顯著性”較為困難,學界也存在不同的說法與觀點。臺灣學者曾陳明汝認為“商標的特別顯著性是指商標本身具有特殊性,并且能夠顯示與其他商品的不同之處”[1]。內地學者吳漢東認為“商標通過文字、圖形、數字等相結合,給消費者感官獨特、新穎、具有創意,使得顯著性特征明顯,易與其他商標相區分”[2]。“傳統商標或者是非傳統商標的聲音商標,顯著性是不可或缺的,其是商標的靈魂所在,商標的實質審查的關鍵也在于顯著性”[3]。“商標顯著性之重要性相當于獨創性之于作品、創造性之于專利”[4]。因此,在商標確權中,除法律禁用標志外,商標注冊人應當將是否具有顯著性作為選用商標標識的核心條件,值得關注的是,雖然顯著性是商標注冊的實質要件,卻不是商標無效的理由,這點與專利權的取得有所不同。筆者認為注冊商標要求具有“顯著性”的目的,一方面是防止商標權人以商標權獨占具有通用性、描述性以及功能性標志來保護公平競爭;另一方面就是能夠讓消費者區分不同商品或服務來源。

聲音商標注冊審查程序改進探析

  2.2 、聲音商標特點

  與傳統商標相比,聲音商標具有以下特征。

  2.2.1 、聲音商標不可視性

  傳統商標是主要由各種圖形、數字、符號、文字等元素組成的可見性標志。但與傳統商標不同,作為非傳統商標的聲音商標通過不同的方式加以呈現,其既有音樂性質的、也有非音樂性質的、更有兩者兼具的。聲音商標都是不可視的,從物理學角度來看,聲音可以通過固體、液體以及氣體進行傳播,但在日常生活中聲音商標主要是通過氣體進行傳播的,聲音通過物體震動產生聲波,并傳入人耳,從而傳達企業商品或服務的信息。

  雖然聲音商標不可視,但具有顯著性的聲音商標也能夠給消費者聽覺產生沖擊力,使消費者留下深刻印象,從而具有區分服務或商品的功能。

  2.2.2 、聲音商標持續性、非靜態性

  傳統的文字、圖形、三維標志商標都是以一種固定的、靜態的形式向消費者傳達商品或服務信息,但聲音商標與其不同,以聲音商標“中國國際廣播電臺廣播節目的開始曲”(如圖1所示)為例(參見《商標審查及審理標準》第六部分聲音商標的審查),該聲音商標持續時間長達40秒,以四分音符為一拍,每小節兩拍,共36拍。其間通過調號的轉換,調音高位置不同,形成曲目。由此可見,聲音商標的表達往往是持續的,隨著時間推進,伴著譜號、調號、拍號、小節、音符、休止符、臨時符號等要素,呈現動態性的變化。

  當然,聲音商標音節長短,表達要素的多少以及繁雜程度,與其是否具有顯著性沒有必然聯系,美國米高梅電影公司“獅子吼”聲音商標非常簡潔,但給全世界觀眾留下了深刻的印象。

  2.2.3、 聲音商標依附性

  與傳統商標不同,傳統商品的商標可以依附于商品或服務進行傳播,而聲音商標必須通過依附于一定的載體才能進行傳播,如廣播、電視、互聯網以及其他網絡設備。在現代科學技術條件下,企業借助先進的載體,商標傳播速度和影響力大大增強。盡管聲音商標需要借助載體才能在商品與消費者之間建立聯系,但電子通訊設備的大眾化和普及化,使得這種劣勢也已經無足輕重,我們有理由相信,信息社會中聲音商標將會發揮越來越重要的區分商品和服務的功能。

  2.3、 聲音商標顯著性認定分歧

  關于聲音商標顯著性認定,學界認知并不一致。許多學者認為聲音商標與傳統商標不同,其必須通過長時間的使用和宣傳,才能具有顯著性,本身的固有顯著性自始不存在。彭學龍教授認為“固有顯著性不過是商標獲得顯著性的有利條件,并非本來意義上的顯著性,獲得顯著性才是真正的顯著性”[5];王蓮峰、牛東芳認為“對聲音商標審查采用‘獲得顯著性’的單一標準,使商標法與著作權法的界限得以明確,這彰顯了商標區分商品或者服務的來源的核心功能”[6];Kevin K.Mc Cormick提出“聲音商標的固有顯著性自始不存在,其只有通過使用之后使得消費者將該聲音商標與特定的商品或服務建議聯系才可以認定為具有顯著性”[7]。而Barton,Beebe則認為“顯著性從未被恰當的理論化,而傳統的固有顯著性與獲得顯著性區分將會導致更多問題發生”[8]。

  圖1
圖1

  我國立法認可傳統商標具有固有顯著性和獲得顯著性之分,筆者以為聲音商標固然與傳統商標有些許差異,但在立法還未作出具體明確規定的情況下仍應該尊重立法現狀,與傳統商標一樣,聲音商標也應當加以劃分。況且,結合上文闡述的顯著性內涵而言,騰訊公司將“QQ提示音”用在互聯網聊天服務上與蘋果公司將“蘋果”用在電子通訊設備上,顯著性判定結論不應當有所不同。

  2.4 、聲音商標顯著性認定

  關于聲音商標顯著性的認定,主要分為兩個方面。

  2.4.1、 固有顯著性認定

  所謂固有顯著性聲音就是指該聲音本身就可以區分和區別此商品與彼商品,此服務與彼服務,其本身不需要后續的使用即具有顯著性。我國現行商標法及相關法規、規章沒有對具有固有顯著性的聲音商標進行列舉,但是“對于固有顯著性來說,其實很難將其劃分出一個具體的判斷標準,因為一千個人眼里有一千個哈姆雷特,若只是單純地強行劃分一個判斷標準,或許會使問題更加復雜”[9]。但某種聲音如果直接使用在該類商品或服務的注冊上是不被允許的,例如:小提琴弦與弓的拉摩聲使用在“樂器”上;孩童的歡笑聲使用在“嬰兒用品”上;動物的叫聲使用在“飼養寵物”上;知名音樂使用在“音樂晚會”上;開啟瓶蓋聲使用在“開瓶器”上;水壺水沸騰的聲使用在“熱水壺”上。

  筆者認為在聲音商標的固有顯著性認定方面,應考慮以下方面:第一,將聲音商標所有音節作為一個整體對待,綜合判定;第二,聲音商標并不需要具有獨創性,只要該聲音商標是首次使用在該類商品或服務上,能夠區分商品或服務,就具有當然的顯著性;第三,要考慮該聲音商標與服務和商品之間天然聯系的強弱,如果該聲音商標與商品或服務之間的天然聯系越緊密,則顯著性越弱,反之,則越強;第四,還要考慮該聲音是否為功能性聲音或者是通用性聲音,如果是通用性聲音或者是功能性聲音,則要排除。

  2.4.2、 獲得顯著性認定

  獲得顯著性是指原先不具有顯著性的標識,企業將其使用在商品或服務上,經過一定期限或一定范圍的使用,消費者能夠通過該標識識別商品或服務的來源,此時該標識就具有了顯著性。學理上一般認為,通過長期使用,描述性標志可以獲得顯著性。而通用名稱根本不可能通過長期使用獲得足以注冊的顯著性。本文所稱獲得顯著性,是指固有顯著性弱的商標,經過使用,商標與商品之間建立了相對較為對應的關系,商標具有了區分功能。關于使用獲得顯著性的時間,《商標法》第11條第三款對此作出了如下規定:前款所列標志經過使用取得顯著特征,并便于識別的,可以作為商標注冊;而《商標審查及審理標準》第六部分聲音商標顯著性審查中卻規定:一般情況下,聲音商標需經長期使用才能取得顯著特征。兩者對商標的使用時間沒有明確規定,也許是賦予司法者根據個案的案情自由裁量處理。

  對于獲得顯著性,迄今為止并沒有哪個國家對其設立了最低程度的、普遍適用的規則。“美國《蘭哈姆法》中規定了描述性商標獲得顯著性的證明標準:完全排他性持續使用五年。而美國聯邦法院審理Thom McAn Shoes案又將描述性商標獲得顯著性的證明標準縮短為完全排他性使用時間六個月”[10]。在信息化高速發展的今天,我國可以考慮聲音商標的服務類別的不同,以及使用范圍、使用者規模等要素,建立科學、合理的使用獲得顯著性的評價體系,以助更多企業早日注冊獲得顯著性聲音商標。

  基于商標的市場屬性,不少學者認為,在商標顯著性判定、相同或近似商標的判定以及相同或類似服務的判定方面,應當允許以消費者調查報告的形式進行證明。關于消費者調查報告可否作為證據,我國司法解釋也早已明確(《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第5條第三款:“對于商標使用時間長短、行業排名、市場調查報告、市場價值評估報告、是否曾被認定為著名商標等證據,人民法院應當結合認定商標馳名的其他證據,客觀、全面地進行審查),但由于缺乏對應的制度設計以及與此相適應的環境,在實務中由于不信任消費者調查方式的科學性和可靠性,司法機關普遍對消費者調查報告不予采信,例如“劉明松與國家工商行政管理總局商標評審委員會商標無效宣告請求行政糾紛案”(參見北京市知識產權法院(2015)京知行初字第5730號《劉明松與國家工商行政管理總局商標評審委員會其他一審行政判決書》)。筆者認為雖在國外已有不少成功的采信消費者調查報告的案例,但結合我國實際情況,消費者調查報告在我國司法實踐中還需要完善,例如消費者調查問卷設計、調查人員的選擇、調查方式的選取、調查結果的認定等問題。

  《商標法》第14條對馳名商標的認定也同樣涉及相關公眾的認知,商標的使用時間和范圍等(參見《商標法》第14條:馳名商標應當根據當事人的請求,作為處理涉及商標案件需要認定的事實進行認定。認定馳名商標應當考慮下列因素:(一)相關公眾對該商標的知曉程度;(二)該商標使用的持續時間;(三)該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍;(四)該商標作為馳名商標受保護的記錄;(五)該商標馳名的其他因素),因此對于獲得顯著性聲音商標的認定可以借鑒我國馳名商標的認定條件。當然,“獲得顯著性”與“馳名”具有不同的內涵和外延,對消費者而言,“馳名”具有更廣泛的認可,兩者獲得消費者認知的程度不同。

  3 、禁用條款之再規定

  與傳統商標一樣,聲音商標不得違反法律禁用條款的規定,我國《商標法》第10條規定有關國歌、軍歌不得注冊為聲音商標(參見《商標法》第10條:下列標志不得作為商標使用(一)同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、國歌、軍旗、軍徽、軍歌、勛章等相同或者近似的,以及同中央國家機關的名稱、標志、所在地特定地點的名稱或者標志性建筑物的名稱、圖形相同的……)。眾所周知,國歌、軍歌作為國家尊嚴的象征,具有特定的意義,當然是不可以注冊為聲音商標的。但是此條款規定的還不是很全面,筆者認為革命歌曲亦不可注冊為聲音商標。所謂革命歌曲,也稱為“紅色歌曲”,主要是中國共產黨領導的革命戰爭時期創作的反映戰斗生活的歌曲以及新中國成立后建設、發展等時期表達無產階級戰勝一切、排除萬難的決心,更是反映中國人民向往美好生活與國家繁榮富強的歌曲。這些歌曲格調昂揚向上、催人奮進,比如有贊頌英雄人物《我的祖國》《英雄贊歌》,也有《十送紅軍》《東方紅》《我愛這藍色的海洋》《紅軍不怕遠征難》等主旋律歌曲。這類音樂作品在當時鼓舞了當時中國人民奮勇向前,更是孕育了現代社會人們愛國主義的情懷。此類具有思想性、代表性和時代性典型類型的聲音與其他商業化的、具有利益性質的聲音,其追求的價值不同,不可注冊為商標。

  當然,對于公益性組織,如果其性質與該類“紅色歌曲”主題類似,申請注冊該類聲音商標,又另當別論。對于申請注冊成功的該類商標,其使用也應當嚴格規范,一般不得許可商業性主體使用,即便商業性主體舉辦公益活動的情形下亦然,目的是防止消費者產生聯想,降低該類商標的社會認同感和價值判斷。

  4 、相同或近似聲音商標判定

  “最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條界定了傳統商標相同或近似認定標準”(參見最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條:商標法第52條第(一)項規定的商標相同,是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較,二者在視覺上基本無差別。商標法第52條第(一)項規定的商標近似,是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較,其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色,或者其各要素組合后的整體結構相似,或者其立體形狀、顏色組合近似,易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系)。但是聲音商標的相同、近似審查十分復雜,在提交的聲音樣本中,音樂類聲音商標通常用五線譜加以呈現,而非聲音商標用文字表述加以呈現,這樣的表達方式欠缺科學性、準確性和直觀性。同時,傳統商標的相同、近似認定的方法并不能適用于判斷此聲音商標與彼聲音商標是否相同或類似,因此相同、近似聲音商標的認定成了一大難題。

  筆者擬借助計算機音頻軟件技術解決此法律問題,Adobe系統公司是美國一家跨國電腦軟件公司,其公司的Adobe Audition是一款專門為音頻和視頻專業人員而設計,對音頻的處理以及效果處理極為優秀的軟件,在業界使用十分普遍。

  圖2 波形圖
圖2 波形圖

  圖3 頻譜圖
圖3 頻譜圖

  圖4 波形圖
圖4 波形圖

  圖5 頻譜圖
圖5 頻譜圖

  以QQ提示音為例,將聲音導入軟件Adobe audition形成相應的波形圖(如圖2所示)和頻譜圖(如圖3所示),該圖橫軸為時間(單位:hms),縱軸為聲音強度(單位:db),由測試得知QQ提示音的總長度為0.815hms,聲音強度隨著時間的改變而不停地發生變化。根據國家商標總局官網顯示,騰訊公司提交“QQ提示音”聲音樣本在描述中寫到該聲音商標是由六聲短促且頻率一致的“滴滴滴滴滴滴”(di-di-di-di-di-di)的聲音構成,但經過分析波形圖得知,六聲“滴滴滴滴滴滴”的聲音波形圖是不同的,但文字無法對該區別進行準確表達,而經過儀器的測量,結果明顯不同(如圖2所示)。

  下文舉例比較聲音商標的相同或近似。公眾熟知的老式鬧鐘的鬧鈴聲也是“滴滴滴”的聲音,憑借人們的耳朵來分辨,兩者聲音不同,但無法通過文字描述。如把鬧鐘的聲音用科學的方法加以呈現(如圖4和圖5所示),判斷起來十分清晰、可靠。將圖2和圖3與圖4和圖5對比,兩者的波形圖和頻譜圖明顯是不一樣的。通過對比波形和頻譜文件,審查員在相同或近似聲音商標的認定中,將會更加的準確、科學和可靠,并具有說服力。當然,就波形圖和頻譜圖的比較方法,可以借鑒司法解釋關于傳統商標標識的認定標準,既要整體對比,又要對主要部分比對,并基于消費者的一般注意力作出相對客觀的判定。

  如上文所述,筆者建議商標注冊申請人在申請注冊聲音商標時,不僅應當提交音頻文件以及文字說明,還應當提交聲音商標的波形圖和頻譜圖,方便審查員依據《商標法》第30條就商標的相同或近似進行科學的、可靠的分析,避免對具有個性化的各類聲音商標作出錯誤判斷。

  5 、結語

  聲音商標被寫入《商標法》已有四年之久,但注冊成功的聲音商標屈指可數,其存在的問題不容忽視。本文從厘清顯著性含義出發,對聲音商標的固有顯著性、獲得顯著性,以及禁用聲音標識注冊規定進行了分析;在相同、近似聲音商標的認定方面,指出目前聲音商標注冊申請提交文件存在的問題,并借助科學技術手段對相同或近似聲音商標的判斷提出了合理建議,以推動我國商標注冊制度與時俱進、健康發展。

  參考文獻

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    盛曉偉,賈曉東,卞樹明.我國聲音商標注冊實質審查標準完善研究——以QQ提示音商標注冊案為例[J].中國商論,2019(17):222-226. 轉載請注明來源。原文地址:http://www.kfmmtg.live/html/faxuelilun/20191021/8207930.html   

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